来源 | 民商案例参阅
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【裁判要旨】虽然公司法第一百四十二条规定是在股份有限公司的标题项下，但并未禁止适用于有限责任公司。关于股权回购协议是否有效的司法态度也很明显。《九民会纪要》第5条已明确，“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据公司法第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求”。可以看出《九民会纪要》在总结以往审判经验的基础上也认为公司法第一百四十二条可以适用于有限责任公司。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：新余甄投云联成长投资管理中心（有限合伙），住所地江西省新余市仙女湖区仰天岗国际生态城。执行事务合伙人：上海奇酷资产管理中心（有限合伙）。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东运货柜信息技术有限公司，住所地广东省广州市广州高新技术产业开发区科学大道237号601A单元。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：龙科，男，1980年2月7日出生，汉族，住广东省广州市。再审申请人新余甄投云联成长投资管理中心（有限合伙）（以下简称甄投中心）因与被申请人广东运货柜信息技术有限公司（以下简称运货柜公司）、龙科新增资本认购纠纷一案，不服（2019）赣民终178号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。甄投中心向本院提出再审请求:1.撤销原判决；2.改判支持甄投中心的诉讼请求；3.裁定由运货柜公司、龙科承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十二条不应适用于运货柜公司，原判决适用法律错误原判决认定，依照公司法第一百四十二条规定，除非基于法定情形，否则公司不得收购其股份。因此，案涉回购协议违反了公司法第一百四十二条的强制性规定。上述认定属于适用法律错误。公司法第一百四十二条属于第五章“股份有限公司的股份发行和转让”项下的条款，只适用于股份有限公司。本案中的目标公司及回购义务人运货柜公司属于有限责任公司，不适用公司法第一百四十二条。对于有限责任公司，公司法并未对公司回购股东股权作出任何限制。综上所述，原判决引用公司法第一百四十二条作为裁判依据，适用法律错误。（二）案涉股权回购条款不违反强制性法律规定以及运货柜公司的章程,且未损害公司利益和公司债权人利益，合法有效。原判决认定回购条款无效，属于适用法律错误。原判决认定，案涉回购条款约定使得甄投中心的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了运货柜公司的经营业绩，损害了公司利益和债权人利益，违反了公司法第二十条、第三十五条规定。原判决的上述认定适用法律错误。案涉回购条款实质是一种“对赌协议”，即投资方与融资方达成融资协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。此类协议一方面满足了实体经济在资本市场上市前对融资的需求，另一方面满足了资金融出方对投资盈利的需求，其本质上是融资方式的创新，有利于社会资本的有效利用和资本市场的流通繁荣。案涉回购条款属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，是各方当事人的真实意思表示，属于意思自治范畴，在不违反强制性法律规定以及运货柜公司的章程的情况下应予充分尊重并应当受到法律保护。具体分析如下：
首先，公司法不禁止有限责任公司回购本公司股权。《增资协议的补充协议》（以下简称《补充协议》）的股权回购条款未违反公司法或其他法律项下强制性法律规定。其次，案涉股权回购条款为平等主体间真实的意思表示，也不存在格式合同、显失公平的情形。因此，案涉股权回购条款并无《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定的其他导致无效或可撤销的情形。第二，股东与公司之间回购股权约定合法有效已成为目前司法实践中的普遍认识。2019年8月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称《九民会纪要意见稿》）第二章第一部分“关于对赌协议的效力”对包括案涉回购协议类型的对赌协议的效力作出如下审判指导意见：“所谓与目标公司对赌，指的是投资方与目标公司（有时包括目标公司的股东）签订的协议约定，当目标公司在约定期限内未能实现双方预设的目标时，由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担现金补偿义务,或者约定由目标公司的原股东（在投资方入股目标公司后，也可能仍然是股东，也可能不是）向目标公司承担现金补偿义务。如该协议不存在其他影响合同效力的事由的，应认定有效。”另外，近年来的司法判例也倾向于认定公司回购股东股权的约定有效。如（2019）苏民再62号民事判决中，江苏省高级人民法院支持了江苏华工创业投资有限公司依据股权回购协议对扬州锻压机床股份有限公司提出的股权回购要求，并认定：“公司法并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反公司法的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，也不会损害公司股东及债权人利益，也不会构成对公司资本维持原则的违反。”第三，甄投中心与运货柜公司之间的股权回购约定不违反公司章程的规定。运货柜公司现行有效的《公司章程》（以下简称《章程》）是2016年4月通过并生效的。该《章程》未禁止股权回购。相反，对于公司减少注册资本，《章程》明确规定了相关的决策机构及议事规则：《章程》第十一条第一款第八项规定了股东会的职权包括“对公司增加或减少注册资本作出决议”。《章程》第十一条第二款第1项规定了增加或减少注册资本须经代表三分之二以上表决权的股东通过，第三款第5项规定制定公司增加或减少注册资本的方案由董事会制订。此外，约定回购义务的《补充协议》于2016年3月签署，更新后的《章程》于2016年4月签署，表明甄投中心及运货柜公司在作出股权回购约定时，甄投中心对于日后公司具有履行合约义务的可行性具有合理期待。第四，案涉回购条款通过正当的减资程序可以履行，并非“抽逃出资”；且该条款未损害公司利益和债权人利益。故回购条款未违反公司法第二十条、第三十五条规定。1.案涉回购条款可以通过正当的减资程序实际履行，履行回购条款不属于“抽逃出资”。公司法第三十七条、第四十六条、第一百七十七条、第一百七十九条，已明确规定了公司减少注册资本途径。主要程序包括：公司董事会制定减资方案；股东会作出减资决议；公司编制资产负债表及财产清单；通知债权人并公告，债权人有权要求公司清偿债务或提供担保；办理工商变更登记。公司依法进行减资程序后履行约定的回购义务与资本维持原则不相冲突,更谈不上抽逃出资。运货柜公司可以依据法律及《章程》规定的程序履行其回购义务，案涉回购条款具有法律上的履行可能性。2.案涉回购条款未损害公司利益、债权人利益。《补充协议》的签约方包括运货柜公司的全体股东。因此，在回购条款实际履行时，全体股东有义务在股东会上同意回购相关的减资事项，该等减资并不损害公司利益。此外，根据运货柜公司提供的审计报告，截至2019年6月30日运货柜公司除一笔一年内到期的约为200万的其他应付款外，并无其他到期债务。运货柜公司可以按照公司法相关要求在减资时对债权人进行清偿或担保，从而履行其回购义务。因此，履行《补充协议》不构成对公司和债权人利益的损害，具有事实上履行可能性。3.维护案涉对赌协议的有效性非但不损害运货柜公司债权人和投融资双方的利益，反而为运货柜公司提供了另一种融资方式，符合运货柜公司及其股东、债权人的利益。《全国法院民商事审判工作会议纪要）》（以下简称《九民会纪要》）也指出，人民法院在审理对赌案件时，“既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题；又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，平衡投资方、公司股东、公司以及公司债权人之间的利益”。甄投中心在向运货柜公司注资后，同时具备该公司股东及该公司债权人的双重身份，如允许运货柜公司违反案涉回购条款，则不仅损害甄投中心作为债权人应享有的合法权益，也会对甄投中心股东及其债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则。综上所述，案涉回购条款未违反法律强制性规定及公司章程的规定，不损害公司利益及公司债权人利益，合法有效、且具备法律上和事实上的履行可能性。原判决认定回购条款无效，属于适用法律错误。（三）原判决仅以《补充协议》未约定龙科的股权回购义务为由，不支持甄投中心对龙科的诉讼请求是认定事实错误；原判决认定回购义务不属于违约责任，缺乏证据证明原判决关于运货柜公司实际控制人龙科不存在股权回购义务的认定缺乏证据证明。虽然《补充协议》未明确约定龙科的股权回购义务，但是《增资协议》约定：第4.2（9）条：本次增资的资金用于与主营业务相关网点建设、市场拓展、日常营运以及公司新董事会或股东会批准的其他用途。第6.1条：本次增资完成后且在公司上市前，除非经投资方事先书面同意，乙方1（即龙科）不得从事以转让、质押或其他任何方式对其直接或间接持有的公司股权及该等股权所对应的权益进行处置的行为。第6.2条：乙方1同意，自公司设立之日起5年之内…尽最大努力保证核心管理团队的稳定。第6.7条：公司、公司主要股东及其近亲属在本次增资完成后不会以任何方式直接或间接经营或参与经营与公司业务竞争的业务（包括但不限于单独设立或参与设立经营该等业务的经营实体，向该等经营实体出资，在该等经营实体任职或担任顾问等），也不得将公司的任何业务、项目、资产等以直接或间接方式向其关联企业、或其亲友的关联企业进行转移、许可使用、透露商业秘密、业务混同、交叉交易等。如目前有业务相竞争的业务，该业务将在三个月内停止或整合纳入丙方体系内，并将相关股权或出资无偿转让至丙方持有。第7.1条：投资方作为公司股东，有权委派一名监事，有权获知公司经营过程中所需要的所有信息，查阅公司财务报表及记录，并就公司经营事项询问公司管理层。公司应当按照本协议的规定主动向投资方披露下述信息，包括但不限于：（1）在每个财务年度结束后120内提供经具有证券从业资格的会计师事务所审计的公司年度合并财务报告及管理层报告；（2）公司按照法律规定、公司章程应发给公司股东的全部文件或其它信息的副本，包括但不限于公司董事会、股东会的会议纪要、会议决议等。第9.2条：乙方和丙方发生违约情形的，…如届时投资方已缴付本协议项下全部或部分增资款的，投资方除有权要求违约方赔偿全部损失外，还有权单方解除本协议，并有权要求违约方向投资方返还投资方已缴付的全部款项。第9.3条：由于任何一方违约，造成本协议及其附件不能履行或不能完全履行时，由该违约方承担由此产生的责任。如属多方违约，则应根据实际情况，由各违约方连带承担违约责任。甄投中心提交了相关证据（见甄投中心于一审时提交的证据4至证据7,补充证据1至补充证据3,以及2018年9月3日当庭提交的补充证据1至补充证据3）证明龙科的违约行为包括但不限于：1.私下将其持有的部分股份转让给股东之外的第三人;2.将部分增资资金用于与主营业务相关网点建设、市场拓展、日常营运以外以及未经公司董事会或股东会批准的其他用途，如购置豪车、私人物品等；3.非但不保证核心管理团队的稳定，反而利用大股东的优势，强行更换法定代表人，撤换其他董事，由其自行担任或指派人员担任；4.直接或间接经营或参与经营与公司业务竞争的业务，将公司的业务、项目、资产等以直接或间接方式向其关联企业进行转移、业务混同。其有业务相竞争的业务，至今未停止经营或整合纳入运货柜体系内，亦未将相关股权或出资无偿转让至运货柜持有；5.阻止股东获取公司经营过程中所需要的所有信息、查阅公司财务报表及记录；6.从未按照本协议的规定主动向投资方披露年度合并财务报告及管理层报告。因此，依《增资协议》第9.2条、第9.3条的约定，甄投中心有权要求龙科返还投资款。返还投资款与回购股权对于甄投中心的法律效果相同,属于同一种承担违约责任的方式。原判决仅以《补充协议》字面上未约定龙科的股权回购义务，不支持甄投中心对龙科的诉讼请求，属于认定事实和适用法律方面的错误。原判决认定的上述基本事实缺乏证据证明。综上所述，甄投中心认为原判决在认定事实、法律适用等方面存在错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项规定，本案应予再审。
本院经审查认为，甄投中心的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项规定情形。（一）关于甄投中心的再审申请是否符合民事诉讼法第二百条第二项规定情形本案支付股权回购款是基于《补充协议》，返还投资款是基于《增资协议》，二者请求返还的基础不同。由于甄投中心的一审诉讼请求及二审上诉请求均只要求运货柜公司、龙科支付股权回购款，并未要求龙科返还投资款。原判决根据其诉讼请求，结合《补充协议》未约定龙科有支付股权回购款的义务，从而认定龙科不应承担支付股权回购款责任并无不当。甄投中心在再审申请理由中主张龙科应当基于《增资协议》返还投资款超出了甄投中心的一审诉讼请求及二审上诉请求。虽然甄投中心在原判决的事实与理由部分也以此为由要求龙科承担还款义务，但该理由也与其仅要求龙科支付股权回购款的上诉请求不符。甄投中心在再审申请时主张原判决未认定龙科应当返还投资款错误于理无据，对该项请求不应予以支持。（二）关于甄投中心的再审申请是否符合民事诉讼法第二百条第六项规定情形虽然公司法第一百四十二条规定是在股份有限公司的标题项下，但并未禁止适用于有限责任公司。关于股权回购协议是否有效的司法态度也很明显。《全国法院民商事审判工作会议纪要）》（以下简称《九民会纪要》）第5条已明确，“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据公司法第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求”。可以看出《九民会纪要》在总结以往审判经验的基础上也认为公司法第一百四十二条可以适用于有限责任公司。故原判决适用该条认定《补充协议》的效力并无不当。同时，《九民会纪要》第五条规定：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。具体到本案而言，针对甄投中心要求运货柜公司回购股权这一事项，原判决还需围绕运货柜公司是否完成减资程序进行审查。事实上，公司股权是否可以回购应当分两方面进行审理：一是《补充协议》的效力问题；二是基于合同有效前提下的履行问题。原判决并未说明《补充协议》存在符合合同无效的法定情形，合同本身应当认定为有效。至于《补充协议》约定的股权回购实际上是不是可以履行存在着多种可能性，而非一种必然性。股权回购是否经过三分之二以上有表决权的股东通过、目标公司是否已完成减资程序、债权人是否同意等事项均具有不确定性。原判决在上述事实未经审理的情形下直接认定合同本身必然无效确有不当。但鉴于甄投中心并未主张运货柜公司已完成减资程序，也未提交有关减资的证据，故原判决从实体结果处理上来说并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新余甄投云联成长投资管理中心（有限合伙）的再审申请。
最高院司法观点：股东将出资款项转入公司账户验资后,未经法定程序又转出是否构成抽逃出资？
最高法裁判观点：《公司法解释三》第12条删除“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”属抽逃出资的规定已被该条第四项吸收
最高院：“将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为”系抽逃出资行为实际已被《公司法解释（三）》吸收进第十二条第四项
“股权代持”最常见的18个法律要点（附：股权代持协议书）
最高法院：股权转让协议是否存在欺诈的7条裁判意见
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